¿Qué significa ser de veras positivista? ¿Qué es en realidad el positivismo? No teman, no se lo voy a contar. Baste decir que, sintetizando los rasgos comunes a las muy diferentes corrientes de este modo de entender el derecho, creo posible afirmar que, para el positivista, la normatividad jurídica no es una noción formal, sino predicado empírico de un orden concreto. «Cuando se habla, por ejemplo, del derecho italiano o del derecho francés dice Romano… en lo que se piensa en primer lugar es en la compleja y variada organización del Estado italiano o francés». El derecho, para el positivista, no debiera ser un sistema lógico formal de estructura racional, cognoscible a través de categorías inmanentes y carente de «color, olor y sabor», sino, como decía Savigny, «la vida humana considerada desde cierta perspectiva».
Lo que hay de necesario en las relaciones sociales. Pero el derecho así concebido no solo es el contenido en las leyes vigentes positivismo de la ley es el positivismo del derecho que toma en consideración junto a las normas, los valores que les dan sentido y se proyectan a través de todo el ordenamiento como el sabio Smend dijo al reformular los derechos fundamentales. Es el que atiende a los hechos de la práctica jurídica cuya «fuerza normativa» es la principal fuente de producción jurídica al decir del gran positivista que fue Jellinek.
Pero la cuidadosa atención a la misma no se reduce a las decisiones del legislador sino a la pluralidad de actores, que no meros operadores, que la subyacen, encuadran y se siguen acordando entre sí. Ya decía el viejo Papiniano repitiendo una fórmula romana lex est communis rei publicae sponsio (Dig 1,3,1) a conciencia de que la sponsio es la esencia del viejo contrato romano. Una sponsio de todos los miembros del pueblo y como éste no es nunca monolítico sino plural, de las diversas identidades que lo integran. Mi positivismo no fue fruto de una opción metodológica ni menos aún filosófica, sino que, una vez más, la práctica resultó ser la mejor crítica depuradora de la teoría y la justificación doctrinal, si acaso, vino después.
Porque, como práctico del derecho, modesto abogado, legista de Estado y político que nunca olvidó su condición de jurista, el derecho que encontré y apliqué, el derecho que contribuí a elaborar, desde el Título Preliminar del Código Civil a la Constitución, el derecho que propugné y glosé, a lo largo de muchas, tal vez demasiadas páginas, se caracterizó por las siguientes tres notas: temporalidad, identidad y afectividad, algo especialmente valioso en un siglo de siglas globalizadas y abstrusas como el presente. Lo que Sohm denominaba el palacio encantado del derecho, no tiene por qué ser, a mi juicio, gélido como una fábrica, puede y debe ser cálido y confortable como un hogar. De ahí la importancia de la estética en la Teoría del Estado y en general del Derecho y mi preocupación por la belleza evocadora del lenguaje jurídico y el diseño y denominación de las instituciones. Primero, la temporalidad, porque el derecho «no es, sino que llega a ser», en un proceso donde «nunca hay un comienzo ni un fin absoluto, sino un permanente desenvolvimiento, acumulativo en que nada se pierde ni permanece». La prescripción, institución jurídica de la temporalidad, es a la vez, constitutiva e extintiva.
El tiempo que no deja nada sano es también constituyente. El derecho así concebido sirve para abordar los problemas, pero no da cabida a las temibles «soluciones finales», ni a las decisiones arbitrarias. En el derecho, como del bosque decía el poeta, «reina el antecedente» y no para trabar la iniciativa del jurista, porque su misión no es negar el pasado, sino asumirlo para construir con él un mejor futuro. La transición del autoritarismo a la democracia a la que tuve el honor de contribuir y en la que el derecho fue instrumento principal de la política, consistió precisamente en eso. Mis lucubraciones sobre los derechos históricos, que pretenden reconocer e integrar más eficazmente la plurinacionalidad española, responden a esta visión del derecho constitucional. Un derecho, el constitucional, mero cascaron vacío si se entiende como fruto de la decisión instantánea, unilateral e incondicionada de un mítico constituyente y no como la expresión jurídica de la integración histórica del cuerpo político. Un cuerpo político que, para ser verdadero «demos», ha de surgir del «ethnos» prepolítico, decantado por el tiempo y «basado dirá Puchta en circunstancias de hecho, a saber en la afinidad física y espiritual, en la de las facultades y las convicciones».
Ello me lleva al segundo de los rasgos atrás enunciados, la identidad singular que nunca es individual sino colectiva. Cuando en la poesía homérica se pregunta a Glauco o al mismo Eneas por su nombre, responden preciándose de pertenecer a un determinado pueblo, por que, en efecto, la intersubjetividad es condición trascendental de toda subjetividad. Cuanto aparece como individual dirá Savigny puede pensarse, mejor desde otra perspectiva, como miembro de una totalidad superior. Y eso, en derecho supone, entre otras cosas, la revalorización de lo institucional y comunitario como imprescindible horizonte de la autonomía individual. Y, sobre todo, la consideración del «pueblo» un concepto que implica no solo identidad, sino cohesión social y concordia política como piedra angular de la jurisprudencia. Como decía Savigny, el derecho se halla «en conexión orgánica con la esencia y el carácter del pueblo crece y se forma con él y muere cuando este pierde su individualidad».
Cuando tuve la fortuna de contribuir como jurista y como político a la factura de la Constitución, me sentí instrumento de la «conciencia común del pueblo» y creo que el gran consenso constitucional que permitió tal empresa fue expresión de lo que von Gierke denominaba la «convicción de la comunidad». Por eso, mi reticencia hacia la unificación supranacional del derecho. Porque, parafraseando de nuevo a Savigny, de la misma manera que sería absurdo «querer inventar un idioma», así lo es también que el ingeniero social pretenda inventar un derecho «que se extienda vigoroso y suave sobre una comunidad, al igual que el surgido de la propia tierra»